Qual é o melhor caminho para expandir um negócio: optar pelo sistema de franquias ou adotar a representação comercial? O primeiro passo é entender a estrutura do negócio e sua atividade fim para optar o melhor sistema de expansão.
O sistema de franquia possui licença de marca e ainda transferência de know-how ao franqueado, o que é determinante para qualificar a operação como franquia.
O franqueado precisa seguir normas e o padrão determinado pelo franqueador daquela marca - o que inclui layout interno e externo; processos; respeito a um determinado território; entre outras questões. É uma pessoa jurídica, um empresário, não um funcionário do franqueador - conforme deixa explícito na lei de franquias.
Já a representação comercial trata-se de agenciamento e intermediação de pedidos de produtos e serviços sem transferência de know-how. A representação comercial, segundo o artigo 1º da Lei de Representação (4.886/65), pode ser desempenhada por pessoa física ou jurídica que agencia, intermedia propostas e pedidos que transmite aos representantes em caráter não eventual à realização ou não de negócios.
Os representantes são autônomos e precisam se registrar nos Conselhos Regionais. Atuam em nome do representado, recebem comissão sobre as vendas e não possuem relação de emprego. Existem operações de franquia na qual os franqueados agenciam e/ou intermediam pedidos de produtos ou serviços. Mas, por envolver marca - e ainda uma transferência de know-how - se trata de uma franquia e não de uma representação comercial.
O conceito tradicional de distribuição de serviços dentro do franchising, anteriormente, envolvia a compra e revenda de produtos, ou seja, o franqueado adquire um produto e revende ao consumidor final ou adquire produtos e insumos para prestar diretamente um serviço ao consumidor final.
Hoje, porém, vemos franqueados, valendo-se de uma marca e de um sistema mercadológico ancorado em know-how específico, que acabam por intermediar a prestação de serviços ou a venda de produtos direto da franqueadora para o consumidor final, sem ter uma loja física e até atuando em escritórios ou home office.
O franchising utilizado para esta intermediação também favorece ao aspecto tributário, reduzindo a bitributação na cadeia. Em alguns desses casos, inclusive, não há pagamento de royalties pelo franqueado à franqueadora, mas uma comissão por esta última ao franqueado (o que muitos chamam, impropriamente, de royalties reversos).
Há quem diga que esse tipo de relação, ainda que contratada sob a égide de uma franquia, seria caracterizável, na verdade, como representação comercial ou agência, prevista no art. 710 do CC e na Lei 4886/65 pois, tipicamente, o representante intermedia negócios mercantis para o representado.
Isto posto, os dois tipos contratuais têm semelhanças: a distribuição lato sensu de produtos e serviços, mediante a participação de um terceiro em uma relação vertical (ambos são contratos empresariais de venda indireta). A grande diferença está no fato que na representação, diferentemente do que ocorre na franquia, não haveria uma licença de uso de marca e nem a transmissão de know-how pelo agente econômico a este terceiro. Tanto a representação comercial, quanto a comissão mercantil - que têm por objetivo a comercialização ou a distribuição de bens e serviços - assemelham-se, em verdade, à franquia empresarial, mas, em absoluto, não se confundem. O franqueado é um empresário independente, realizando negócios em seu próprio nome, fiel a uma determinada marca. Já o representante comercial opera em favor de um ou mais empresários, agenciando negócios. Acreditamos, assim, que a intermediação nos contratos de franquia não é aquela dos contratos de representação comercial, justamente porque ancorada na marca e no método de trabalho oriundo do know-how da franqueadora, especialmente se essa intermediação não vier de forma isolada. Isto porque, muitas vezes, o franqueado atua como uma espécie de consultor do consumidor final, apresentando todas as diferenças, semelhanças, vantagens e desvantagens, de produtos e serviços para, ao final, orientar o consumidor sobre qual produto ou serviço efetivamente adquirir.