Links patrocinados e concorrência desleal

Palavras-chave são termos que resumem as ideias principais de um texto e que servem de referência para pesquisas diversas, sejam elas em uma biblioteca, em um arquivo público, ou em um catálogo qualquer. 

Na internet são bem mais que isto. Se se bem escolhidas, elas podem garantir, por exemplo, que textos e anúncios sejam acessados por seu público alvo. 

Uma maneira de se conseguir isto é a criação de palavras-chave atrativas (como as contidas no título desse texto). Em tese, o texto será exibido após uma consulta daqueles próprios termos. É o que se entende por resultado orgânico.

Outro meio refere-se à contratação de um serviço pago para que os buscadores deem maior destaque e relevância para determinado link. É assim que funciona o Google Ads. Com ele, determinada empresa consegue que seu anúncio apareça nas primeiras páginas do buscador, que são as que geralmente os consumidores acessam. São os chamados links patrocinados exibidos no topo da página de buscas.

Ocorre que uma forma de utilização deste serviço tem gerado, já há algum tempo, uma interessante discussão no campo jurídico. A utilização de nomes ou marcas de concorrentes como palavras-chaves.

 

Algumas empresas que se sentiram prejudicadas ajuizaram ações contra a concorrente e contra o Google, alegando concorrência desleal, uso indevido de marca e desvio de clientela.

Um destes casos chegou, recentemente, ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Uma agência que organiza viagens para a Disney chamada VP VIAGENS E TURISMO LTDA, ao usar o Google Ads, teria inserido como palavras-chave para seus anúncios o nome da BRAUN PASSAGENS E TURISMO LTDA, sua concorrente. Assim, quem digitava no Google o termo BRAUN recebia um anúncio da VP VIAGENS.

Em decisão publicada na última segunda (07/11), o Tribunal entendeu que a prática adotada configura concorrência desleal. Segundo os ministros “a adição da expressão "braun", nada comum quando atrelada ao tema "turismo" e "passagens", configura, sim, o uso indevido da marca e a prática de concorrência parasitária, através da qual a empresa ré se utiliza do reconhecimento do nome da autora nesse nicho de mercado para obter visualização privilegiada, desviando potencialmente a clientela daquela e prejudicando seus negócios”

A decisão é importante por dois motivos. Foi proferida por um tribunal superior e define um entendimento geral sobre o tema. 

Ocorre que ela está longe de encerrar a controvérsia, pois se no caso analisado pareceu evidente um desvio desleal de clientela, em outros, nem sempre isto será fácil de se constatar. 

É comum, por exemplo, que um anunciante escolha como palavra-chave termos relativos à sua atividade. Um empresário que escolheu as palavras-chaves José Baterias não poderá reclamar se o Google exibir também como resultado de pesquisa o site de seu concorrente Antônio Baterias.

Há quem defenda, também, que o uso da marca do concorrente é, na verdade, benéfica para os consumidores, pois, em vez de confundi-lo, oferece-lhe opções de escolha.

Estaríamos, na verdade, diante de uma publicidade comparativa permitida pelo direito do consumidor e tolerada pelo direito concorrencial. Segundo alguns autores como Fábio Ulhoa Coelho, a propriedade de uma marca tem limites e deve cumprir sua função social. Para isto, pode ser utilizada pelo concorrente como método comparativo. 

Por fim, podemos citar o resultado (ainda que parcial) de um litígio envolvendo dois gigantes de nosso varejo. No final do ano passado, a Magazine Luiza ajuizou uma ação acusando a Via Varejo (Casas Bahia) de utilizar seu nome em palavras-chave no Google Ads e desviar sua clientela. Quando o consumidor digitava no Google os temos Magazine Luiza ou Magalu, apareciam para ele anúncios das Casas Bahia.

Seis dias depois, a Via Varejo também ajuizou uma ação acusando a concorrente da mesma prática e fazendo uma ressalva interessante. Aquela prática era tolerada naquele market place pois oferecia alternativas aos consumidores. A Magazine Luiza, com sua ação, estava interferindo neste mercado autorregulado.

Após a concessão de liminares para o bloqueio dos anúncios de parte a parte, a segunda ação (ajuizada pela Via Varejo), foi julgada recentemente e o juiz da causa entendeu que a utilização da marca do concorrente como palavra-chave não configura concorrência desleal.

Para ele, “a conduta não atenta contra as funções jurídicas da marca, já que inexiste confusão de produtos ou serviços diante da destacada palavra “anúncio”, que antecede o link patrocinado, e o uso da marca alheia fica restrita a um ambiente que sequer chega ao consumidor”

Tal decisão, por certo, deverá ser analisada por outras instâncias, mas demonstra que o tema ainda gerará bons debates e que a compreensão e a regulação das novas tecnologias são, de fato um desafio.