Aumentar o investimento privado em infraestrutura vem sendo um dos principais desafios para a retomada do crescimento econômico do país. Para tanto, é necessário equacionar o imbróglio das concessões de rodovias e aeroportos assinadas no início desta década. Trata-se de concessões cujos contratos tornaram-se inviáveis ao longo do tempo.

Essa inviabilidade resultou de fatores totalmente alheios às concessionárias, com destaque para a queda do PIB no biênio 2015/16, a maior já registrada na nossa história, e para a mudança de orientação do BNDES, que, após assinados os contratos, decidiu não mais conceder os empréstimos que haviam sido prometidos. Foram eventos que desequilibraram os contratos, pois, de um lado, resultaram em uma demanda muito inferior à projetada, impactando negativamente as receitas e, por outro, em aumento no custo do capital, inflando as despesas.

Por serem eventos impossíveis de ser previstos pelos concessionários na época da licitação, não deveriam fazer parte de sua responsabilidade na matriz de riscos dos respectivos contratos. Não se justifica, portanto, que esses eventos induzam ao atual estado de inviabilização financeira que se observa naquelas concessões.

Como solução, analistas radicais recomendam a simples declaração da caducidade dos contratos (rescisão unilateral por parte do poder concedente, com aplicação de multas e outras penalidades). O governo, por sua vez, propôs como saída a relicitação das concessões, nos termos da Lei  13.448, de 2017. Por esse mecanismo, haveria a extinção, em princípio amigável, dos contratos problemáticos de rodovias, ferrovias e aeroportos, com indenização dos investimentos realizados até aquele momento. Os contratos antigos seriam substituídos por novos, sob condições supostamente isentas dos problemas anteriores.

É fato que um tratamento exageradamente amigável do investidor privado em concessões, como alguns criticam que existe no Brasil, pode passar a impressão de paternalismo exagerado das autoridades. Mas é fato, também, que, no outro lado, quanto mais injusto for esse tratamento, menor será a atratividade em geral desses investimentos, impedindo seu tão necessário deslanche em um país onde os investimentos públicos foram praticamente zerados.

Na verdade, motivos de força maior como os acima citados, deveriam justificar a possibilidade de uma repactuação dos contratos em causa. Nessa repactuação, os efeitos de fatos extemporâneos como os acima indicados seriam substituídos por tendências médias históricas das variáveis envolvidas, dentro de faixas consideradas razoáveis, mediante parecer de reconhecidas autoridades técnicas no assunto respectivo. No que isso explicasse uma determinada perda financeira, buscar-se-ia um reequilíbrio do contrato no bojo da repactuação ora sugerida, como, por exemplo, pela ampliação de seu prazo ou pela revisão do valor da outorga e/ou tarifa. No que a perda fosse efetivamente de responsabilidade do concessionário, esse poderia optar entre absorvê-la ou pela devolução para relicitar.

Destaque-se que a repactuação pode ser a melhor alternativa também para o governo. Em primeiro lugar, uma nova licitação acarretaria para o poder concedente custos indiretos relevantes com elaboração de estudos, preparação de editais, realização de audiências públicas, enfrentamento de disputas judiciais etc.

Em segundo lugar, o volume de recursos a ser recebido pelo Tesouro, por exemplo, pelo direito de outorga, pode ser maior no cenário de repactuação. Isso ocorre porque a atual concessionária, em caso de relicitação, não conseguirá ser integralmente indenizada por todos os gastos com investimento. Além de haver dúvidas se a regulamentação permitirá, de fato, uma indenização justa, essa se limitará aos investimentos materializados em bens reversíveis. Outros investimentos, por exemplo, treinamento de pessoal e montagem de uma estrutura jurídica e administrativa, não seriam passíveis de indenização. Portanto, a atual concessionária, para recuperar esses custos afundados, estaria disposta a oferecer melhores condições para o usuário e/ou para o governo do que uma nova licitante.

Em síntese, a repactuação dos contratos pode ser uma solução superior para o usuário e para as atuais concessionárias, não havendo, portanto, justificativa contundente para que essa opção não seja colocada à mesa.