Paulo Calmon Nogueira da Gama
Desembargador criminal do TJMG
O Parlamento avaliará em breve se mantém ou não os vetos presidenciais ao PLS 7.596/17, o qual criminaliza atos das autoridades de persecução penal. A aprovação desse projeto, cuja tramitação se iniciou de modo claudicante, deu-se da noite para o dia, numa só madrugada, sem debate profundo; muito na onda de um pseudorrevanchismo entre poderes, numa briga de perde-perde.
As dezenas de vetos apostos indicam que o melhor mesmo seria retornar o tema do zero, em novas bases e com debates e reflexões sérias. Parte dos dispositivos do PLS, alguns deles vetados, traz enorme potencial de criminalizar (e inibir) a atividade rotineira das autoridades envolvidas com área penal (policiais, servidores, promotores, juízes).
Nosso país já tem leis em profusão. Falta cumpri-las. Eventual impunidade em casos de abuso de autoridade não decorre da falta de leis, mas da falta de efetividade das inúmeras existentes. No afã de se produzir mais uma, terminou-se por dar à luz um projeto suicida e distópico. Esse PLS, além de jogar fora a água suja do banho, joga, junto, o bebê.
Veja-se que um dos dispositivos (vetado, voltou para análise congressual) diz ser crime, punido com um a quatro anos de prisão, “deixar de deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível”. Aos ouvidos do leigo, do homem de boa-fé, isso soa bem (afinal, não vamos manter na cadeia quem não deve ficar lá!). Mas direito não é matemática, tampouco se contenta com obviedades retóricas.
Afinal o que seria uma liminar (ou habeas corpus) “cabível”? É aquilo que um ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) diz que é, depois das outras instâncias dizerem que não é? É o que um desembargador diz ao mandar soltar um suspeito de crime por achar que, no caso concreto, não estão presentes os requisitos da preventiva (ao contrário do juiz que os entendeu presentes)?
Ahh... espera aí: a lei fala em “manifestamente...”. Ok, mas, afinal, quem mede o que é ou não “manifestamente cabível”? Trata-se de uma expressão aberta, uma superlativação indeterminada. Não é fórmula aritmética, depende de alguns “sensos”; bons para uns, nem tão bons para outros. Varia de intérprete para intérprete, aplicador para aplicador; enfim, de freguês para freguês.
Um exemplo bem reflete casos que ocorrem aos borbotões: Tício foi condenado por narcotráfico em primeiro grau. Ao sopesar certas causas e circunstâncias, o juiz aplica a pena de quatro anos de reclusão, regime semiaberto. Uma turma de desembargadores (segundo grau) confirma a sentença e manda expedir mandado para levar Tício ao estabelecimento próprio.
Com base na posição prevalente nas cortes superiores, em casos com esses contornos poderia ser cogitada a substituição da pena por outras que não privativas de liberdade. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao conceder a liberdade, não raro usa expressões análogas, quando não a própria: “a concessão da ordem libertária, aqui, é manifestamente cabível, à luz de nossa jurisprudência etc”.
E o que isso quer dizer?
Significa que o STJ, nesse exemplo, já terá delineado a ocorrência desse novo tipo penal: os julgadores da base – e eventualmente os demais que concorreram para a prisão (promotor, policiais, servidores) – cometeram... um crime! Opa! Alto lá: mas a lei prevê que a mera divergência hermenêutica, “por si só”, não configura o crime (parágrafo 2º de seu artigo 1º)... Ou seja, existe uma causa excludente do crime; no caso, de tipicidade, na esfera do elemento “de vontade” do agente.
O problema é que formalmente já se tem o crime tipificado: houve abuso de autoridade(s) porque se impediu a liberdade de Tício quando ela era “manifestamente cabível” (segundo concluiu, no caso, o STJ); a excludente, a seu turno, muitas vezes, tem que ser discutida, valorada; ainda mais sob os limites da expressão “por si só”, que lhe diminui a força e lhe retira a automaticidade.
Havendo o “crime tipificado”, já se tem base mínima para reclamar, acionar ou representar contra os agentes públicos envolvidos. Uma vez que algum deles seja questionado, já não poderá mais atuar no caso de origem: estará juridicamente impedido.
Na prática, o que se vislumbra, é um golpe mortal na jurisdição criminal. Os profissionais que puderem escolher, mesmo os especialistas mais vocacionados, terão fortes motivos para sendo possível mudar de área. Poucos suportarão despender energias contra os assaques (e ao sabor de interpretações dos órgãos superiores). Os que ficarem, seres humanos que são, no caso de dúvida de como se posicionarão os intérpretes superiores, tenderão a posturas liberalizantes, ainda que contrariando sua consciência jurídica.
O risco de responder por alguma imputação de prática ilícita, quando se trata do titular do ofício em si (por exemplo, um juiz criminal que cuida de dezenas de prisões diárias), passa a ser brutal. Daí porque não se pode simplesmente “criminalizar a jurisdição” – assim como não se pode criminalizar a política, pelo só exercício ordinário das atividades respectivas.
É razoável exigir do operador, tendo alguma dúvida sobre como pensam os superiores (mesmo convicto quanto ao que seria correto!), leve alguém à prisão, já que um posicionamento diverso do dele poderia criminalizá-lo? Afinal, qual o recado que uma futura lei, nos termos desse projeto, estaria querendo passar aos responsáveis pela aplicação do direito penal?