O governo dará mais uma mordida no valor das indenizações das companhias elétricas relativas à renovação das concessões de acordo com o determinado pela Medida Provisória (MP) 579, convertida na Lei 12.783/13. Nesta terça-feira, a Receita Federal publicou no "Diário Oficial" da União (DOU) uma resposta a consultas concluindo que as indenizações estão sujeitas à retenção de Imposto de Renda Retido na Fonte (IR) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) por parte da fonte pagadora. A administração federal paga as indenizações às empresas desde janeiro.
A Receita entendeu que o valor recebido a título de indenização ao fim do contrato de concessão corresponde à receita não operacional das empresas, a ser computado na determinação do lucro real, base de cálculo dos dois tributos. Segundo a Solução de Consulta 49, o montante deverá ser confrontado com o valor contábil do bem, deduzida a depreciação ou amortização acumulada obtendo-se o resultado não operacional.
"Indenizações dos bens reversíveis ainda não amortizados ou não depreciados recebidas em decorrência de rescisão do contrato de concessão não caracterizam indenização por danos patrimoniais e se sujeitam à retenção na fonte do IRPJ e da CSLL", afirma o Fisco, na consulta.
Pela resposta da Receita, afirma o sócio do setor de Tributário do escritório Siqueira Castro Advogados Richard Dotoli, sobre os montantes a serem pagos às concessionárias será preciso reter, imediatamente, 15% de IR e 1% de CSLL. Dotoli lembra que o Poder Executivo poderá reter este montante na hora de pagar as indenizações ainda não saldadas. Posteriormente, os valores entrarão no cálculo final do imposto a pagar ou compensar, em caso de perdas.
Ele ressalta que o entendimento do Fisco de que esses valores não têm natureza indenizatória, mas seriam uma riqueza nova, foi surpreendente e contraditório. "Isso porque a Receita pressupõe que o governo está pagando mais do que este patrimônio vale", diz, ressaltando que foi ignorado o fato de que a indenização é simples recomposição do patrimônio das companhias, que, portanto não apurarão nenhum ganho.
Conforme Dotoli, as indenizações não são receita a ser tributada mas uma simples substituição do patrimônio de um ativo imobilizado. O sócio do setor de Tributário do escritório Siqueira Castro Advogados ressalta que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu reiteradas vezes que não há incidência de IR e Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) sobre indenizações, que são consideradas recomposição de patrimônio e não receita ou renda.
A Receita não divulga o nome das empresas que realizaram as consultas, que envolveram o pagamento de IR, CSLL, Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Agora, na análise de Dotolli, estas companhias não poderão mais questionar a cobrança na esfera administrativa do Fisco, mas resta-lhes a discussão judicial. "Se fossem meus clientes, eu recomendaria a propositura imediata de um mandato de segurança contra esta decisão", afirma. Para as companhias que não fizeram a consulta, há ainda a possibilidade de discussão do tema na esfera administrativa do Fisco.
Por outro lado, a sócia de Tributário do Tozzini Freire Advogados Ana Cláudia Utumi considera que a resposta à consulta não surpreendeu. "O Fisco tem um entendimento muito restritivo e só considera que é isento pagamento de reparação por perda patrimonial", diz. Ana Cláudia concorda que restará às empresas que fizeram a consulta a discussão judicial. "O STJ tem ido além do entendimento da Receita e considerado que indenização, por qualquer motivo, não deve ser tributada", diz, exemplificando com julgamentos sobre danos morais ou juros sobre indenização em caso de demora na efetivação de pagamentos.
Na visão do sócio da área Tributária do Veirano Advogados Abel Amaro, embora a reversão dos bens esteja prevista no contrato de concessão, a reparação seria equivalente à desapropriação e, nesse caso, existe jurisprudência considerando que a tributação sobre estes valores viola o conceito de indenização justa previsto na Constituição Federal. Amaro ressalta ainda que, se a Receita considerou na resposta à consulta que o valor da indenização corresponde a receita não operacional, então entende que houve alienação do ativo. "A resposta não traz grandes novidades, mas mostra o entendimento da Receita, o que não elimina demais análises de que se trata de desapropriação, o que pode ser uma linha de defesa para as empresas."
PIS e Cofins
No caso do pagamento do PIS e Cofins, o Fisco entendeu que as receitas de indenização dos bens reversíveis ao fim do contrato de concessão não podem ser excluídas da base de cálculo, mas não terão retenção por causa do estabelecido na Medida Provisória (MP) º 612, por não se tratar de fornecimento de bens ou de prestação de serviços. "Quanto ao PIS e Cofins, foi incluído na MP 612 editada este ano que as indenizações não pagariam estes tributos", lembra o sócio da área Tributária do Veirano Advogados.