O entendimento foi firmado durante o julgamento de um habeas corpus protocolado pela defesa de Márcio da Silva Prado, réu que está preso em São Paulo desde 2009 sob a acusação de comercializar cocaína. Relator do processo, o ministro Gilmar Mendes citou os princípios da dignidade humana e da presunção da inocência, segundo o qual um réu só será considerado culpado após a condenação definitiva. “A norma estabelece um tipo de regime de prisão preventiva obrigatória, em que a liberdade seria uma exceção”, disse.
Seguiram o voto do relator os ministros Rosa Weber, Dias Toffoli, Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello e Ayres Britto. Lewandowski observou que a lei não pode restringir a liberdade do juiz de decidir qualquer caso com base no Código Penal. Celso de Mello acrescentou que “a gravidade do delito não basta para justificar a privação da liberdade individual do suposto autor do crime.” Somente os ministros Luiz Fux, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio manifestaram-se pela constitucionalidade da norma.
Marco Aurélio, porém, votou pela decretação da liberdade do réu por excesso de prazo da prisão provisória. Barbosa, por sua vez, sugeriu a soltura, sob o argumento de que a prisão não foi devidamente fundamentada. Os demais ministros, embora tenham considerado inconstitucional o artigo 44, não concederam liberdade ao autor da ação, uma vez que, na avaliação da maioria, a decisão sobre a possível revogação da prisão é de competência exclusiva do juiz do caso.
Há dois anos, o Supremo já havia derrubado outro artigo da Lei de Drogas. Na ocasião, os ministros firmaram o entendimento de que as penas restritivas de liberdade podem ser substituídas por medidas alternativas no caso de réus condenados por tráfico.