Sacha Calmon
Advogado, coordenador da especialização em direito tributário da Faculdades Milton Campos, ex-professor titular da UFMG e UFRJ
Segundo Joice Bacelo, Beatriz Olivon e Adriana Aguiar, a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o alcance da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins reduz o impacto da tese para os cofres públicos. A União terá que reembolsar um número menor de contribuintes. Mas as grandes empresas, que acumularam créditos bilionários ao longo dos anos, estão garantidas.
O STF colocou um ponto final nessa discussão – que se estendia por mais de duas décadas. Prevaleceu o voto da relatora, a ministra Cármen Lúcia. A proposta de modulação, usando a data de 15 de março de 2017, foi seguida pela maioria. Significa que do julgamento de mérito para frente todos os contribuintes podem se aproveitar da decisão. Ou seja, recolher PIS e Cofins sem o ICMS embutido na conta.
Mas a decisão cria situações diferentes em relação à recuperação dos valores que foram pagos a mais ao governo no passado, antes de março de 2017. Aqueles contribuintes que tinham ações em curso até o dia 15 daquele ano, pela decisão do STF, terão direito ao reembolso.
A regra muda, no entanto, para quem ajuizou ação depois de 15 de março de 2017. Essas empresas, decidiu o STF, não têm o direito de receber de volta os valores que foram pagos a mais no passado...
Segundo consta num ofício enviado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ao presidente do STF, ministro Luiz Fux, no mês de abril, 78% dos mais de 56 mil processos mapeados sobre esse tema em todo o país foram ajuizados pelos contribuintes depois de março de 2017. Ou seja, a imensa maioria não terá direito ao reembolso.
O advogado Tiago Conde, do escritório Sacha Calmon, que integra a equipe de defesa da empresa envolvida no recurso julgado pelo STF, diz que a modulação de efeitos não era esperada pelos contribuintes. “Havia uma decisão dos ministros no mesmo sentido, para excluir o ICMS, de 2014. Considerávamos que não houve mudança de jurisprudência em 2017.”
A decisão do STF deixa dúvida, no entanto, em relação às empresas que ingressaram com ação depois de março de 2017 e tiveram decisão transitada em julgado. Advogados temem que a Receita Federal atue para travar os créditos já garantidos. Entendem, porém, que isso seria possível por meio de uma ação rescisória, tão somente.
Que decisão estranha do STF, não acham? O detestável é o enriquecimento ilícito da União. Somos uma república latina bem diferente dos EUA. Estamos parecidos com a Nicarágua, a começar pelo presidente, ok?
O desejável na sociedade democrática e laica, como prescreve para nós a nossa Constituição – em que pese o presidente que infelizmente elegemos – é que as decisões judiciais não levem em conta os interesses do Executivo.
Os presidentes, governadores e prefeitos devem ser educados no sentido de a Constituição e as leis estarem acima deles e que seus poderes são consentidos e jamais absolutos, estando acima deles o povo (Deus não entra no enredo. É questão religiosa e de foro íntimo).
Decisões do STF, afora os institutos da decadência e da prescrição, que fixem um marco temporal para quem tem direito à restituição, são perniciosas. O direito não concorda com decisões arbitrárias, sem arrazoado convincente ou marcos temporais arbitrários, os quais visam evitar custos ao fisco do Poder Executivo da República. Quem pagou de boa-fé danou-se....
“In claris, cessat interpretatio.” Se a lei é clara e se o seu desrespeito foi sentenciado como evidente, no tempo e no espaço político da nação, não há que estabelecer marcos para dizer – afora a decadência do direito ou o destempo para aforar a ação – sobre quem pode receber de volta e quem não pode (por édito judicial). Politiza o jurisdicere e faz mal à República. Não se pode atravessar o rubicão e sair ileso às crítica dos cidadãos. O Judiciário não legisla, aplica a lei contenciosamente e a interpretação jamais implica criar regras novas. Fixar marcos temporais já estabelecidos ao Código Tributário Nacional e no Código de Processo Civil e leis especiais concorre para aumentar o caos jurídico-tributário existente no Brasil, cujo outro nome é desorganização!
Aproposita-se a urgente releitura do livro do grande Seabra Fagundes sobre o controle jurisdicional dos atos administrativos, um livro completo, minucioso e sistemático, como quer a ciência do direito.
E como se não bastasse um executivo de direita fascistoide e um Congresso que dele se aproveita para regar seus eleitores, daí a enorme satisfação do Centrão, o eixo democrático (PSDB, DEM, PSD) anda sem lideranças efetivas, mais apático do que seria normal, para quebrar a dicotomia entre a direita raivosa e o petismo sindical e orgânico do setor da baixa renda.
Lula vencerá, ao que tudo indica. Está 12 pontos acima de Bolsonaro, que “inventará fraudes”... O STF deve atentar para as futuras eleições. Querem até acabar com as urnas que elegeram o ainda desconhecido déspota (que ora as teme). Quer imitar Trump, seu ídolo!