O ministro Marco Aurélio, também na quarta, questionou a participação do colega no julgamento. Afirmou que julgar a suspeição de Toffoli criaria constrangimento para o tribunal. Mas, iniciada a sessão, ninguém se pronunciou sobre o assunto.
Toffoli não havia se pronunciado sobre o assunto antes de iniciada a sessão desta quinta. E confirmou sua participação no julgamento da ação penal do mensalão ao votar contrariamente ao pedido dos advogados de desmembrar a ação penal e encaminhar para a primeira instância a acusação contra os réus que não têm foro privilegiado. Agora, não será mais possível impedir que julgue os réus, inclusive José Dirceu e o ex-presidente do PT José Genoino.
Desde que foram aventadas as suspeitas de sua parcialidade, Toffoli buscava argumentos para participar do caso. Internamente apesar das declarações de Marco Aurélio, os ministros não questionavam a participação de Toffoli. Até porque, afirmou um dos integrantes da Corte, outros ministros também poderiam ser questionados por terem julgado ou relatado processos que envolvessem suas relações.
Gurgel havia calculado os efeitos de seu pedido. E chegou à conclusão de que só teria prejuízos na tentativa de condenar os réus. Toffoli julgou questões de ordem e recursos dos advogados dos réus. Se agora o tribunal julgasse que o ministro era suspeito, Gurgel calculou que os advogados pediriam a anulação de todos os julgados dos quais Toffoli participou nesse caso. Muito tempo seria perdido.
Além disso, Gurgel considerou que questionar a suspeição de um dos integrantes da Corte criaria constrangimento entre os ministros e dificilmente seria aprovado. Para não fragilizarem o colega, os ministros não o excluiriam do caso. Por isso, apesar de admitir questionar a participação do ministro, Gurgel permaneceu nesta quinta em silêncio.
A suspeição de Toffoli poderia ser suscitada no início da sessão desta quinta, antes que o julgamento fosse iniciado. Ninguém se pronunciou sobre o assunto e o tribunal começou a julgar a questão de ordem levantada pelo advogado Márcio Thomaz Bastos, ex-ministro da Justiça, que pedia o desmembramento do processo. Toffoli afirmou, quando chegou sua vez de votar, não fez referência às dúvidas sobre sua participação e disse apenas que tinha voto pronto sobre todo o caso.