Os votos pela absolvição de réus do mensalão antecipam uma discussão que o Supremo Tribunal Federal deve resolver ao fim do julgamento: os ministros que votarem pela absolvição podem ou não participar da discussão sobre a pena que será imposta?Um dos ministros que votaram até agora pela condenação de praticamente todos os réus defende, em conversa reservada, que aqueles que absolveram acusados - especialmente Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli - participem do cálculo da pena.

Ele diz esperar do relator do mensalão, ministro Joaquim Barbosa penas elevadas para todos os crimes. Por isso, diz ele, ao defender a participação daqueles que votaram pela absolvição, quer ajudar a diminuir as penas calculadas pelo relator. Por coerência, afirma esse ministro, o juiz que absolve um réu tende a impor penas menores, pois nem sequer se convenceu da culpa do réu. Por essa fórmula, o tribunal condenaria, mas imporia penas mais brandas, quando fosse o caso.

A dosimetria, como é chamado o cálculo da pena, pode fazer a diferença entre prisão e liberdade em alguns casos. O mais exemplar deles é o do deputado João Paulo Cunha (PT-SP), condenado por corrupção passiva, peculato e lavagem de dinheiro. O ministro Cezar Peluso, que votou apenas neste item e em seguida se aposentou, antecipou seu cálculo para a pena e a estipulou em seis anos. Com isso, João Paulo poderia cumprir a pena em regime semiaberto. Se os demais ministros elevarem a pena para mais de oito anos, João Paulo terá de cumpri-la em regime fechado. Em casos como este, afirmam outros ministros, a participação de quem votou pela absolvição, opinando pela pena mínima, pode fazer diferença.