A fixação de penas da Ação Penal 470, o processo do mensalão, fase iniciada na última semana pelo Supremo Tribunal Federal (STF), pode sofrer alterações significativas até o fim do julgamento. Além de revisões pontuais nos votos, os ministros podem adotar uma tese bastante favorável aos réus, considerando vários crimes diferentes como um só.Nessa modalidade de cálculo de penas, chamada continuidade delitiva, os ministros podem concluir que, com mais de uma ação, os réus praticaram dois ou mais crimes da mesma espécie como consequência do primeiro. Em seguida, aplicam apenas a pena referente ao crime mais grave, aumentada de um sexto a dois terços.

A hipótese de continuidade delitiva já está sendo usada para fixar penas nos casos em que houve vários atos de um mesmo crime, como no de lavagem de dinheiro – quando o publicitário Marcos Valério fez 46 operações, por exemplo. Para evitar uma punição muito grande, os ministros optam por fixar somente uma pena, somando o agravante no final.

A continuidade delitiva para crimes diferentes, no entanto, foi abordada em plenário apenas na última quinta-feira (25). Na ocasião, os ministros tentavam convencer o revisor da ação penal, Ricardo Lewandowski, a tornar seu voto mais severo na condenação de Ramon Hollerbach, sócio de Marcos Valério, pelo crime de lavagem de dinheiro.

“Eu estarei disposto a fazer reajustes e também a homogeneizar esses critérios à medida que nós, depois, na pena final, decidíssemos que em vez de caracterizar o concurso material entre determinados delitos, ficasse caracterizada a continuidade delitiva”, respondeu o revisor. No concurso material, as penas para crimes diferentes são somadas.

Lewandowski citou como exemplo o caso dos crimes de corrupção ativa, corrupção passiva e peculato. “Poderia-se, eventualmente, evoluir no sentido de, em vez de considerar o concurso material, a continuidade delitiva, aí eu internamente reajustaria meus critérios”, completou.

Os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello concordaram com a possibilidade de aplicação do modelo proposto pelo revisor, lembrando que o Código Penal permite a aplicação da continuidade delitiva não só em crimes idênticos, mas sim da mesma espécie. “Da mesma natureza pode ser crime contra a administração pública”, acrescentou a ministra Cármen Lúcia.

A tese só deve ser discutida de forma definitiva no fim do julgamento. Desde o início da dosimetria (cálculo das penas dos réus), vários integrantes da Corte estão ressalvando que abordarão o assunto assim que todas as penas forem fixadas. "Vamos deixar claro que esse ajuste no final é compatível com a complexidade da própria dosimetria. É natural que ajustemos à medida que as discussões avancem”, disse o presidente da Corte, Carlos Ayres Britto.