Em tom crítico, Malheiros diz que a decisão do relator da Ação Penal “não surpreende”, pois, até o momento, Barbosa “não acolheu qualquer tese da defesa, sempre as qualificando de protelatórias e infundadas, enquanto a acusação sempre tem razão, mesmo quando só se manifesta pelos jornais”.
Para o defensor, é preciso considerar a possibilidade da dúvida pela existência de quatro votos pela absolvição em relação ao crime de quadrilha, uma vez que “os juízes, por melhores que sejam, são humanos e, portanto, falíveis”. Ele lembra que o recurso é ainda mais importante porque a composição da Corte mudou desde o início do julgamento, com chegada de Teori Zavascki e a saída de Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso.
Segundo Malheiros, o argumento técnico usado por Barbosa para derrubar o recurso não se sustenta. Em sua decisão, o ministro disse que uma lei editada em 1990, que trata de regras processuais nos tribunais superiores, não prevê os embargos infringentes. Para Barbosa, o recurso serviria apenas para “eternizar” o processo.
Malheiros diz ser “intolerável” impedir a revisão do acórdão sob esse argumento. Ele entende que o fato de a lei de 1990 não citar os embargos infringentes, previstos no Regimento Interno do STF, não permite concluir que o dispositivo foi automaticamente revogado. Para o advogado, a revogação só pode ocorrer de forma expressa, por meio de uma nova lei.
Comparativamente, Malheiros lembra que a legislação de 1990 também não trata dos embargos declaratórios, mas que nem por isso eles deixaram de ser aceitos na Corte para esclarecer contradições ou omissões. Ele ainda cita dispositivo da mesma lei que permite aos tribunais seguirem seus próprios regimentos internos após a fase de instrução dos processos, quando são colhidos depoimentos e provas.