A inércia do legislativo faz com que o Supremo Tribunal Federal (STF) seja jogado a um "experimentalismo decisório", em que os ministros precisam analisar questões específicas pela ausência de leis, avalia o ex-ministro da Corte Carlos Ayres Britto. "Nós estamos fazendo um experimentalismo decisório necessário, inevitável. Diante da inércia do legislador nós temos que nos apropriar conceitualmente de temas dificílimos, especialíssimos", comentou Britto, que ilustra com o julgamento de questões de caráter tributário como a análise de concessão de benefícios fiscais. Com a sua atuação, a Corte se expõe a críticas "de que está protagonizando ações normativas, de que tornou-se um Supremo ativista, substitutivo do Congresso Nacional, e portanto usurpador", aponta o ex-ministro. "Diante de certas situações em que não há uma mediação clara entre a Constituição e seus destinatários, o legislativo não ocupou o espaço que lhe cabia, o Supremo se vê na contingência de extrair da própria constituição os conceitos, as normas, de que precisa para resolver", disse Britto, em palestra na Associação Comercial de São Paulo (ACSP).

As críticas de que o STF legisla no lugar do próprio Congresso não vêm de hoje. Em 2008, o ministro Gilmar Mendes já defendeu a casa dizendo que o Supremo não poderia se calar diante da inércia do legislativo. Para Britto, "a instância política busca soluções de compromisso, busca um consenso". "No Judiciário, a decisão que se impõe não é majoritária, é o preço que se paga pela independência. O Judiciário é independente para assumir posições antipáticas, assumir todos os riscos, inclusive essa acusação duríssima de que está usurpando função legislativa", disse o ex-ministro, nesta manhã, em palestra na capital paulista.

Ayres Britto citou o combate ao nepotismo como exemplo de posicionamento do STF frente a uma ausência de atuação do legislativo. "Se o Congresso Nacional quisesse conceituar o nepotismo, poderia fazer, mas não fez. O que disse o Supremo? Se a Constituição consagra os princípios da eficiência, igualdade, moralidade, impessoalidade, a todas as luzes o nepotismo é uma colisão frontal e mortal a esses quatro princípios", ilustrou. "O Supremo sabe que muitas vezes está diante de um vespeiro. Não cabe ao Supremo por exemplo fazer a reforma política, isso é papel do Congresso Nacional. Mas se o Congresso, volto a dizer, não tem a obrigação de legislar, o Judiciário é obrigado a julgar", disse o ex-ministro.

Há algumas semanas, a relação entre o Supremo Tribunal Federal e o Congresso ficou tensa por conta da liminar concedida pelo ministro Gilmar Mendes que sustou a votação de projeto de lei que dificulta a criação de novos partidos. A atuação foi vista como uma resposta para a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara, que aprovou admissibilidade de emenda que limita os poderes da Corte. Representantes dos dois poderes chegaram a se encontrar para colocar panos quentes no imbróglio, mas houve críticas de ambos os lados. Para Britto, não há excessos no comportamento do Supremo e a liminar de Mendes, como decisão monocrática, é provisória, para uma situação emergencial. "Às vezes um ministro é obrigado a decidir sozinho, porque não há tempo para esperar pela decisão colegiada sob pena de se perpetrar um prejuízo praticamente irreparável. Quando falo de não excessividade, estou falando no plano colegiado".

A ausência de atuação do legislativo, lembra o ex-ministro, é um impasse que deixa o próprio Supremo em situação delicada. A Corte não tem poder de impor algo ao Congresso e, quando pede que o Legislativo produza uma norma em um determinado prazo, não pode cobrá-lo pelo não cumprimento. "Quando o Supremo impõe ao Congresso Nacional que em um prazo produza uma norma, está elaborando uma decisão fadada à ineficácia, porque o Congresso só acata se quiser. E não existe decisão judicial que signifique um mero conselho, um aviso."

Matéria tributária

Questionado sobre o alongamento das discussões constitucionais tributárias, o ex-ministro reiterou que o legislador "poderia ajudar muito" o Supremo, com uma atualização do Código Tributário Nacional, por exemplo. Atualmente, o STF já se manifestou sobre a chamada guerra fiscal - concessão de incentivos e benefícios pelos Estados -, mas a reforma do ICMS aguarda uma decisão do Congresso.

"O tributo cumpriria o papel de reduzir desigualdades regionais, mas na prática as respostas decisórias do Supremo têm sido lentas e isso tem gerado também perturbação no funcionamento do sistema tributário", reconhece Britto, que chamou de "caótico" o sistema tributário brasileiro.

"Nossos governantes padecem de uma voracidade fiscal. É impressionante como o Estado brasileiro confunde fisco com confisco", disse o ex-ministro do STF. Quem é governador de Estado se encontra no impasse, de acordo com Britto, se encontra no impasse: "ou cumprir rigorosamente a Constituição, até abrindo mão de todos os incentivos, ou não se viabiliza, não se dá governabilidade a seu Estado".