Com o voto do ministro Gilmar Mendes, o placar no Supremo Tribunal Federal pelo acolhimento dos embargos infringentes proposto pelas defesas dos réus é de cinco votos favoráveis e quatro contrários. Mendes negou a aceitação da Corte dos recursos argumentando que “não faz sentido” que sejam aceitos embargos no STF e não em outros tribunais, como o Superior Tribunal de Justiça (STJ). “A admissão dos embargos infringentes significaria reiniciar, sem amparo normativo, todas as complexas questões debatidas por exaustivos seis meses”, ressaltou, dizendo que a situação gera um dilema. “O tamanho da incongruência é do tamanho do mundo”, disse. Ainda faltam os votos dos ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, nessa ordem.
Exaltado, Gilmar Mendes ressaltou que os crimes cometidos no mensalão fazem outros delitos parecerem menores. “Se comparado o mensalão com o crime de Donadon, cuja fraude é de R$ 8 milhões, esse caso [Donadon] teria que ser analisado num juizado de pequenas causas”, comparou. Mendes chamou a aplicação dos embargos infringentes como “modalidade arcaica” e faz com se olhe com “desconfiança” para as decisões do Supremo. “Por que precisa de quatro votos divergentes? Por que não três? Por que não zero? Se se trata de controle, de desconfiança do que foi julgado pela mais alta Corte do país, dever-se-ia admitir de forma geral”, argumentou.
Para Mendes, seria excepcional se a Corte acolher os argumentos. Além disso, seria gerada uma situação de eterno julgamento, já que qualquer decisão seria precedida de um novo pedido de embargo. “Foram 53 sessões alongadas, não precisavam ser 53, fomos ao limite. Dois colegas não puderam participar do fim. E pode ser que seja alongada de novo. É preciso que prestemos atenção a isso”, ponderou, argumentando que a situação faz parecer que se trata de um “tribunal juvenil, de irresponsáveis que não sabem como votar”.
Votaram pelo acolhimento dos recursos os ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski. Em contrapartida, votaram contra o presidente do STF e relator da ação, Joaquim Barbosa, o ministro Luiz Fux, a ministra Cármen Lúcia e o ministro Gilmar Mendes. A decisão é por maioria simples. São necessários seis votos favoráveis para que uma das teses prevaleça. O "placar" está 5X4 a favor dos embargos.
Os recursos dos embargos infringentes só podem ser utilizados pelos réus que receberam ao menos quatro votos pela sua absolvição. Entre eles o ex-ministro da Casa Civil José Dirceu, o ex-tesoureiro do PT Delúbio Soares, o deputado federal João Paulo Cunha (PT-SP) e o publicitário Marcos Valério.