Depois de trabalhar durante três anos e oito meses como oficial de Justiça em Minas Gerais por meio de contrato de função pública – exercendo as mesmas atividades dos servidores concursados –, C. foi dispensado sem direito a qualquer verba rescisória, exceto o pagamento proporcional das férias. Amparado na Constituição Federal e em algumas leis específicas, ele recorreu à Justiça para tentar provar que o contrato de trabalho era nulo, pois não fez concurso público, o que lhe daria o direito de cobrar depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), aviso-prévio, seguro-desemprego e multa rescisória. A ação foi ajuizada em primeira instância em 2007 e há três anos chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF). Agora, os ministros confirmaram parte da tese e declararam a nulidade do contrato, concedendo ao trabalhador o levantamento dos depósitos do FGTS.

Na decisão, os ministros declararam, ainda, a repercussão geral do assunto, ou seja, ela serve de parâmetro para que juízes de todo o Brasil julguem casos semelhantes da mesma forma. Não é possível determinar quantas pessoas poderão se beneficiar do entendimento do STF, mas é certo que União, estados e municípios teriam que arcar com milhões de reais se todos os trabalhadores nessa condição resolvessem recorrer à Justiça – num momento de aperto no caixa – já que essa é uma prática comum no serviço público brasileiro. “Trata-se de uma prática viciosa nos três poderes, e a decisão serve como um parâmetro para todo o Brasil”, alerta o advogado e mestre em direito administrativo Humberto Lucchesi, um dos autores da ação.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, determina a realização de concurso público para preenchimento das vagas, exceto para os cargos comissionados, e a nulidade dos contratos que não seguirem a regra. A Lei 8.036/90, que trata do FGTS, por sua vez, diz que a verba deve ser paga a trabalhadores cujo contrato seja declarado nulo nas hipóteses previstas da Constituição. A partir da combinação das duas regras, os ministros entenderam que o ex-oficial de Justiça teria direito à verba exclusiva de empregados da iniciativa privada. Relator da ação, o ministro Teori Zavascki alegou que a legislação brasileira permite contratos sem concurso público apenas para atender a casos excepcionais e indispensáveis. Em ações anteriores, o STF já havia reconhecido a nulidade na contratação de trabalhadores para serviços permanentes e declarou a legalidade do recolhimento do FGTS.

Antes de chegar ao STF, a ação tramitou no Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG). Os desembargadores negaram o pedido sob o argumento que a Constituição não prevê o pagamento das verbas previstas na CLT para os servidores estatutários ou contratados temporariamente para atender a interesses excepcionais da administração pública. No entanto, os ministros do STF reformaram a decisão.

Caso a Caso “Como foi admitido sem o devido concurso público, a contratação é nula, o que lhe confere direito ao recebimento dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do artigo 19-A da Lei 8.036/1990”, argumentou Teori Zavascki.

O advogado Humberto Lucchesi alerta que cada caso deve ser analisado separadamente, até porque é preciso que a Justiça reconheça a nulidade do contrato para que o FGTS seja pleiteado. O primeiro passo é demonstrar que a prestação de serviço não se deu em caráter temporário. Além disso, é preciso lembrar que o trabalhador tem até cinco anos, contados do fim do contrato, para requerer o benefício. Pelo seu caráter social, pode ser cobrado o FGTS de todo o período trabalhado.

O escritório de Lucchesi assina várias ações semelhantes e ele conta que já foi derrotado em algumas. Com a decisão do Supremo, o advogado espera que obtenha vitória naquelas que ainda estão tramitando. Ainda que os juízes de primeira instância e desembargadores deem sentenças de forma diferente, é certa a vitória no STF a partir do reconhecimento da chamada “repercussão geral”. Em relação a clientes que já perderam a ação, ele diz ser difícil aplicar o entendimento do STF, mas não impossível. Se a decisão tiver menos de dois anos, a alternativa é ajuizar uma ação rescisória. “Em tese é possível a relativização da coisa julgada”, diz.

 

AS CONDIÇÕES

Quem pode requerer o FGTS na Justiça

» Servidores que foram contratados para o serviço público sem concurso;

» A prestação de serviço não pode ter sido temporária ou em caráter excepcional;

» A demanda só vale desde que o contrato não se destine ao preenchimento de cargos comissionados ou de primeiro escalão (como secretários e seus adjuntos e diretores de órgãos públicos);

» O contrato tenha se encerrado há menos de cinco anos

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