Diante da condenação por corrupção e lavagem de dinheiro do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva pelo juiz Sérgio Moro, parte da classe política, independentemente de colorações partidárias, volta a pressionar o Supremo Tribunal Federal (STF) para que se manifeste novamente sobre a possibilidade de um condenado em segunda instância cumprir a execução da pena, mesmo recorrendo em tribunais superiores.

Apesar de ter analisado a questão por três vezes no ano passado, o entendimento é que, com o voto do ministro Alexandre de Moraes — que substituiu Teori Zavascki no começo deste ano — e diante de declarações do ministro Gilmar Mendes, o placar apertado de 6 a 5 da última votação seria revertido. Na opinião de especialistas, a decisão causaria instabilidade jurídica e poderia interferir, inclusive, na Operação Lava-Jato.

Contrário ao entendimento da prisão antes do trânsito em julgado, o ministro Marco Aurélio Mello é um dos principais defensores de que o STF reveja a questão, contrariada, inclusive, em suas decisões monocráticas.

“Sempre que chega um habeas corpus para mim ,observo com isso em mente. Quando assumi a posição de ministro, jurei cumprir a Constituição e não atender a maioria”, comenta. Questionado se o momento político seria ruim para alterar o acórdão, Marco Aurélio diz que “sempre a prevalência da Constituição é bem-vinda”. “Penso que a maioria concluiu de forma equivocada quanto ao princípio da inocência. Parece que um desses seis vai evoluir e será em boa hora. É sempre uma boa hora para amar a Constituição.”

Sem citar nomes de colegas, a referência é sobre o ministro Gilmar Mendes, que, nos julgamentos do ano passado, votou com a maioria e alegou que após a condenação em duas instâncias já era possível formar convicção sobre a culpa. Entretanto, em maio deste ano, Mendes sinalizou uma mudança de entendimento durante julgamento na segunda turma do STF.

Segundo ele, a execução da pena após segunda instância, seria uma “possibilidade jurídica e não uma obrigação” e melhor seria se a Suprema Corte revisasse a questão. “Há uma enxurrada de casos, em que há recursos pendentes, plausíveis até, e se decreta desde logo a prisão. Isso nós estamos dispostos a rever. Colocaria mais uma instância nessa decisão”, falou na ocasião.

A outra expectativa de mudança no placar seria com o voto do novato na Corte, ministro Alexandre de Moraes. Apesar de ter dito durante a sabatina na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado, em fevereiro, que não vê inconstitucionalidade na prisão em segunda instância, já teria sinalizado entendimento contrário.

“Defendo o mesmo posicionamento desde 1998. O posicionamento de que o princípio da presunção de inocência, previsto na Constituição, não impede nem as prisões preventivas nem as prisões em segundo grau por decisão de segundo grau (…) Não há uma determinação legal, mas também não há impeditivo. Quem deve decidir sobre isso é o tribunal de segunda instância”, disse durante a sabatina.

Desgaste

Na opinião do ministro Luís Roberto Barroso, não faz sentido o Supremo decidir novamente sobre isso se não houve mudanças do ano passado para cá. “O Supremo já decidiu esta matéria por três vezes, em menos de um ano. Nada mudou de lá para cá e não há por que voltar ao tema. Um país que vai alterando a jurisprudência em função do réu não é um Estado de direito, mas um Estado de compadrio”, afirmou em entrevista recente.

Um jurista que prefere não se identificar concorda com o magistrado e acha pouco provável que a presidente do STF, Cármen Lúcia, assuma o desgaste de pautar a mudança de entendimento em meio à crise política que o país vive. A decisão cabe a ela. “Há vários recursos e habeas corpus em andamento que poderiam justificar o reexame, mas pautar isso agora seria interpretado de forma ruim para o Supremo.”

Para o presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), José Robalinho, uma mudança de entendimento não seria ruim só para a Operação Lava-Jato, mas para todo o sistema jurídico nacional. “A prisão depois da segunda instância devolveu o mínimo de racionalidade ao sistema penal. Em nenhum lugar do mundo, as pessoas vão até a quarta instância sem cumprir pena. Qualquer revisão agora seria muito grave. Não é possível o Supremo reconsiderar 180º, mudando tudo outra vez. Espero que isso não aconteça”, defende Robalinho.

Avaliação da lei

De acordo com o artigo 5º da Constituição Federal, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inciso LIV) e “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (inciso LVII). Desde 2009, a junção dos dois artigos passou a garantir que o condenado deveria seguir em liberdade até que se esgotassem todos os recursos no Judiciário.

Em fevereiro de 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu, por 7 votos a 4, que, a partir da condenação por um órgão colegiado — caso dos tribunais de segunda instância —, não existiria mais a presunção da inocência, e o réu poderia começar a cumprir a pena mesmo que estivesse recorrendo em tribunais superiores.

Votaram a favor da decisão os ministros Teori Zavascki (relator), Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes. Rosa Weber, Marco Aurélio Mello, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski foram contrários.

Em um reexame da questão, em outubro do ano passado, o pleno confirmou num acórdão a decisão dando a ela o caráter de repercussão geral, mas o placar foi mais apertado, 6 a 5. O ministro Dias Toffoli mudou de entendimento. Em novembro, mais uma vez, o tribunal avaliou a questão por meio de uma votação virtual e confirmou o placar de 6 a 4. A ministra Rosa Weber não se manifestou, mas já era voto contrário..