Ao tomar para si a função de legislar, o Supremo Tribunal Federal (STF) ziguezagueia em meio ao caos institucional. Generais falam o que não devem, promotores e magistrados invocam Deus, jejuam e convocam vigílias, movimentos sociais pregam o ódio à política e a todos que pensam e comungam de valores diferentes. A intolerância está disseminada e já se expressa em tiros. E a insegurança jurídica cresce, pois a cada paciente é ministrado um remédio diferente.
Em 2009, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu, ao julgar o fazendeiro Omar Coelho Vitor, que a execução da pena só se daria depois de esgotados todos os recursos junto aos tribunais superiores: a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar, sendo inconstitucional a antecipação da execução penal. Assim permaneceu o entendimento até 2016, quando o paciente passou a ser não mais o fazendeiro, mas o ajudante de garçom Márcio Rodrigues Dantas.
Ao julgar o Habeas Corpus 126.292, um placar apertado de 6 a 5 mudou o entendimento do STF firmado em 2009. Ainda naquele ano de 2016, os ministros do STF reiteraram as respectivas posições, na sempre apertada maioria, negando a medida cautelar nas ações declaratórias de constitucionalidade 43 e 44, de autoria do PEN e da Ordem dos Advogados do Brasil, que pediam a proibição da execução antecipada de pena.
Considerando, contudo, que a jurisprudência firmada há dois anos representou uma “brutal injustiça num sistema que já é injusto”, Gilmar Mendes criticou a postura de uma “casta de delegados, procuradores, promotores e juízes”, que transformou aquela que seria uma “possibilidade” de prisão após a condenação em segunda instância, em prisão “em qualquer situação e independentemente do crime”. Justificou a sua mudança de posição em relação à questão, o que, na prática, já altera de novo o apertado placar do entendimento do mérito, que, na Constituição Federal, se expressa em termos do princípio da presunção da inocência, um direito individual fundamental, portanto, pilar do Estado democrático de direito.
A mudança de posição de Gilmar vem sendo anunciada desde 2017. E se evidencia na loteria que se transformou o julgamento de habeas corpus no STF: em uma turma é um entendimento; na outra … Há maioria no pleno para retomar o princípio constitucional da presunção da inocência, pois a ministra Rosa Weber tem posição pública em defesa da execução da pena apenas após o trânsito em julgado, embora negue os habeas corpus explicando assim proceder em decorrência do último entendimento firmado em 2016. Enquanto a presidente do STF, Cármen Lúcia, insistir em não pautar as ações que pedem a declaração de constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, como aliás, tem sistematicamente cobrado o relator, ministro Marco Aurélio, a insegurança jurídica, num país dilacerado, irá prevalecer.