Duas ações que tratam de suposta omissão do Congresso em votar projeto de lei que efetive a criminalização específica para atos de homofobia e transfobia estão sendo julgadas pelo Plenário do Supremo desta quarta-feira. A matéria é tema da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26 e do Mandado de Injunção (MI) 4733.

Na ADO 26, o Partido Popular Socialista (PPS) pede que o STF declare a omissão do Congresso Nacional por não ter elaborado legislação criminal que puna todas as formas de homofobia e de transfobia. Segundo o partido, a conduta pode ser enquadrada como racismo, pois implica inferiorização da população LGBT, ou como discriminação atentatória a direitos e a liberdades fundamentais.

A pretensão é exigir que os parlamentares votem lei sobre a questão, especialmente em relação a ofensas, homicídios, agressões e discriminações motivadas pela orientação sexual ou pela identidade de gênero da vítima. O relator da ADO 26 é o ministro Celso de Mello, decano do tribunal.

A Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) é a autora do MI. Assim como na ADO 26, a entidade pede o reconhecimento de que a homofobia e a transfobia se enquadram no conceito de racismo ou, subsidiariamente, que sejam entendidas como discriminações atentatórias a direitos e liberdades fundamentais. Com fundamento nos incisos XLI e XLII do artigo 5º da Constituição Federal, a ABGLT sustenta que a demora do Congresso Nacional é inconstitucional, tendo em vista o dever de editar legislação criminal sobre a matéria. O ministro Edson Fachin é o relator da ação.

O presidente Jair Bolsonaro (PSL) se posicionou nas redes sociais e defendeu que a matéria seja tratada pelo Congresso Nacional. Ele compartilhou parte da sustentação oral do advogado-geral da União, André Mendonça, contrária à decisão da Justiça sobre o assunto.

Congresso Nacional

O Senado se manifestou pela improcedência da ADO com base na legalidade penal, na separação dos poderes e na independência do Poder Legislativo e defendeu sua competência jurídico-política para a matéria. Com relação ao MI, pede que se reconheça que não há demora por parte do Legislativo. No caso de acolhimento da ação, no entanto, pede que o Congresso Nacional seja notificado para suprir a lacuna sem a determinação de prazo.

Ao se pronunciar na ADO, a Câmara informou que, em 23/11/2006, aprovou o Projeto de Lei 5.003/2001, que prevê sanções às práticas discriminatórias em razão da orientação sexual, e o encaminhou para a análise do Senado Federal. Em relação ao MI, afirmou que o caso não é de omissão inconstitucional nem de impedimento ao exercício dos direitos à liberdade e à igualdade das pessoas LGBT e que não há fundamento para a imposição de qualquer tipo de responsabilidade civil contra o Estado.

Amici Curiae

Mais de 10 instituições foram admitidas como amici curiae - entidades que não são partes do processo, mas têm interesse na questão jurídica em discussão - e poderão se manifestar no julgamento.

São elas a Defensoria Pública do Distrito Federal (DPDF); o Conselho Federal de Psicologia (CFP); o Partido Socialista dos Trabalhadores Unificado (PSTU); o Grupo Gay da Bahia (GGB); o Grupo de Advogados pela Diversidade (GADvS); a Associação Nacional de Juristas Evangélicos (Anajure); a Frente Parlamentar Mista da Família e Apoio à Vida; o Grupo Dignidade - Pela Cidadania de Gays, Lésbicas e Transgêneros; a Convenção Brasileira das Igrejas Evangélicas Irmãos Menonitas (Cobim); a Associação Nacional de Travestis e Transsexuais (Antra) e o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM)

Instrumentos republicanos

Tanto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão quanto o Mandado de Injunção são instrumentos jurídicos previstos na Constituição Federal de 1988 com o objetivo de questionar a omissão atribuída ao Poder Público. Ambas as ações visam garantir efetividade a normas constitucionais que necessitam de regulamentação.

O mandado de injunção pode ser utilizado por qualquer pessoa ou entidade que venha a se sentir prejudicado por omissões na legislação que inviabilizem o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Entre os temas já julgados em mandados de injunção pelo STF estão o direito de greve de servidores públicos (MIs 670, 708 e 712) e a aposentadoria especial no serviço público.
Os vários casos relativos a esse tema levaram o STF a editar a Súmula Vinculante 33, que determina a aplicação aos servidores públicos, no que couber, das regras do regime geral da previdência social sobre a matéria até a edição de lei complementar específica.

A ADO visa tornar efetiva uma norma constitucional e dar ciência ao Poder competente para adoção das providências necessárias. A Lei 12.063/2009, que disciplina a tramitação da ADO, inseriu dispositivos na Lei 9.868/1999 (Lei das ADIs).

Os legitimados para ajuizar ADO são os mesmos autorizados a apresentar ADI. São eles o presidente da República, as Mesas do Senado, da Câmara, de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; governadores; o procurador-geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; partidos políticos com representação no Congresso Nacional; e confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

Entre os temas já analisados pelo STF em ADOs estão os repasses a estados por desoneração de exportações (ADO 25, na qual o Plenário fixou prazo de 12 meses para que o Congresso Nacional editasse lei complementar regulamentando a matéria) e os critérios de distribuição do FPE - Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (ADO 23).

Nesse caso, foi concedida liminar pela Presidência da Corte para determinar que as regras de distribuição do FPE, declaradas inconstitucionais pelo STF, continuassem em vigor por mais 150 dias, em caráter emergencial. Posteriormente, a ação foi extinta depois que foi publicada nova lei dispondo sobre os novos critérios de rateio..