A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) anulou na última terça-feira, 25, o acordo de delação premiada firmado entre o Gaeco do Ministério Público do Paraná e o ex-auditor fiscal Luiz Antônio de Souza, acusado de ocultar fatos e mentir para a Justiça.

Segundo o relator do processo, ministro Gilmar Mendes, em casos de manifesta ilegalidade no acordo, os atingidos por ele devem poder ir ao Judiciário, que deve agir para garantir o respeito a direitos fundamentais e ao princípio da segurança jurídica. Ele foi seguido pelo ministro Ricardo Lewandowski.

Cármen Lúcia e Edson Fachin votaram pela rejeição do recurso de réus delatados pelo ex-auditor. Diante do empate (2 votos a favor e 2 contra), um habeas corpus de ofício foi concedido a favor dos investigados.

Em 2015, o Plenário da Corte havia decidido que terceiros não poderiam questionar acordos de delação, apenas as partes signatárias, ou seja, o Ministério Público e os próprios delatores. Mas advogados defendem que delatados possam contestar os acordos perante a Justiça.

Daniel Gerber, advogado criminalista com foco em compliance político e empresarial, entende que ‘a posição do STF sobre a impossibilidade de terceiros questionarem o acordo de colaboração premiada, ainda que sejam justamente os atingidos pelas palavras do delator, detém um caráter mais político do que jurídico, e sinaliza o esforço então envidado pelos tribunais nacionais em afastarem obstáculos que colocassem em xeque a Operação Lava Jato’.

"Se tal questão for observada pela faceta jurídica, claro que os atingidos pelas palavras do delator detêm pleno direito de contestarem o acordo em si e, principalmente, os benefícios ali contidos. Eis que soa estranho um contrato não poder ser sequer questionado por parte de quem sofre suas consequências. Isso porque a imposição de uma pena sobre determinado sujeito, seja ela decorrente do processo penal, seja de justiça negocial, traz consigo um mínimo ético que serve de baliza para sua aplicação e que deve ser contestado quando aviltar o próprio instituto e seus objetivos declarados", avalia Gerber.

Cecilia Mello, sócia do Cecilia Mello Advogados, especialista em Direito Administrativo e Penal, que atuou por 14 anos como juíza federal no TRF-3, lembra que a Lei nº 13.964/19 alterou a Lei nº 12.580/2013 e pacificou a proximidade do instituto da colaboração premiada com o regramento contratual, apontando especificamente a natureza de negócio jurídico consensual do instituto.

"Assim, essa concepção deixou de ser fruto exclusivo de interpretação doutrinária e jurisprudencial. Embora não haja surpresa, vale dizer que serviu para destacar o caráter voluntário da escolha de ambas as partes, que concordam em ganhar e perder simultaneamente", esclarece Cecilia.

A advogada também defende o entendimento da 2ª Turma do STF. "E nessa condição de negócio jurídico, a colaboração premiada está condicionada aos requisitos de validade que regem a matéria. O precedente da 2ª Turma do STF apenas vem, mais uma vez, consolidar esse arcabouço legal, pois o terceiro, embora não sendo parte do acordo, pode vir a ser atingido, tendo legítimo interesse no ajuste celebrado. Ou seja, trata-se do terceiro interessado que a lei legitima a se defender frente a um negócio jurídico celebrado entre outras partes", complementa.

Cecilia destaca ainda que há acordos que são celebrados diante de pressão e até mesmo de constrangimento moral, "contexto bastante propício ao cometimento de atos irregulares ou fornecimento de provas tidas por ilícitas". "Nada mais correto, portanto, que terceiros indevidamente atingidos por esses acordos tenham legitimidade para contestá-los", conclui.

Marcelo Leal, advogado criminalista e sócio de Marcelo Leal Advogados, tem o mesmo posicionamento dos colegas. "O acordo de delação premiada é um negócio jurídico que tem reflexo no direito de terceiros, por isso deve poder ser questionado por quem é por ele atingido".

Por sua vez a advogada Mayra Mallofre Ribeiro Carrillo, especialista em Direito Penal Econômico e Europeu e sócia do Damiani Sociedade de Advogados, afirma que no caso, o STF entendeu ser possível que os acordos de colaboração firmados sejam contestados pelos ‘terceiros prejudicados’, ou seja, os delatados.

"Este posicionamento, abre um precedente importante - possibilidade de contestação do acordo pelos delatados - que pode gerar uma avalanche de pedidos de anulação dos acordos já firmados. Todavia, este foi um caso bastante específico e, pelo que se extrai do julgamento, as nulidades eram gritantes. A anulação e renovação dos acordos em questão ocorreram num cenário complicado e duvidoso entre as partes (colaborador e Ministério Público), com troca de acusações de fraudes e mentiras", explica.

Ainda segundo Mayra Carrillo, no tocante à extensão e aos efeitos dessa decisão do Supremo, ‘a anulação do acordo de colaboração premiada significa reconhecer a nulidade de toda a prova produzida naquele termo e a partir dele. Consequentemente, as provas obtidas por esse meio, quaisquer que sejam elas, de acordo com o artigo 157 do Código de Processo Penal, deverão ser desentranhadas do processo, porquanto ilícitas’.