A Constituição de 1988 garantiu o benefício como um direito dos trabalhadores, definindo provisoriamente um período de cinco dias até que uma lei especifica seja criada pelo Legislativo. No caso das mães, a licença é de 120 dias.
Trabalhadores de empresas que participam do Programa Empresa Cidadã podem ter o período estendido para 180 dias para as mães e 20 dias para os pais.
A ação foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde em 2012, questionando a ausência de uma lei definitiva. Até agora, cinco votos foram expressos e ainda não há consenso.
O julgamento começou em 2020, com o ministro Marco Aurélio Mello, agora aposentado, votando contra a ação, argumentando que a existência de um período transitório indica que não há uma lacuna a ser preenchida. No entanto, os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes votaram no sentido de reconhecer a omissão legislativa.
Apesar do reconhecimento, os ministros apresentam diferentes propostas para resolver a questão. Edson Fachin e Luís Roberto Barroso propõem um prazo de 18 meses para a elaboração da lei, além de igualar, desde já, os direitos de licença-paternidade e licença-maternidade. Dias Toffoli também sugeriu um prazo de 18 meses, mas não definiu uma consequência imediata caso isso não ocorra, mantendo a regra provisória de cinco dias. A posição de Toffoli foi seguida por Gilmar Mendes.
Edson Fachin, Dias Toffoli e Luís Roberto Barroso, em seus votos, destacaram a necessidade de discutir o tema. Edson Fachin citou a importância das licenças parentais, em que ambos os pais podem se ausentar do trabalho de maneira remunerada, e a liberdade de escolher quem cuidará do filho com mais intensidade e em qual momento.
Barroso argumentou que a diferença entre as licenças paternidade e maternidade impacta negativamente a igualdade de gênero e os direitos da criança. Dias Toffoli, por sua vez, destacou que já se passaram mais de 32 anos sem uma regulamentação.
Barroso argumentou que a diferença entre as licenças paternidade e maternidade impacta negativamente a igualdade de gênero e os direitos da criança. Dias Toffoli, por sua vez, destacou que já se passaram mais de 32 anos sem uma regulamentação.