O julgamento havia sido paralisado em 31 de agosto, após o voto do ministro Luís Roberto Barroso. Ele, Cristiano Zanin, Alexandre de Moraes e Edson Fachin votaram contra o marco. Já Kassio Nunes Marques e André Mendonça votaram a favor.
A tese do marco temporal é defendida pelos ruralistas, que estabelece que a demarcação dos territórios indígenas deve respeitar a área ocupada pelos povos até a promulgação da Constituição Federal, em outubro de 1988.
Pela ordem de votação do Supremo, o ministro que deveria iniciar a sessão hoje seria Luiz Fux, mas Toffoli pediu para antecipar o seu voto. Apesar de já ter se manifestado contra o marco temporal, ele continua a ler o seu voto.
A tese é criticada por advogados especializados em direitos dos povos indígenas, pois segundo eles validaria invasões e violências cometidas contra indígenas antes de 1988.
Relator do processo, Fachin foi o primeiro a votar e refutou a tese do marco temporal, ainda em 2021. Ele disse que a teoria desconsidera a classificação dos direitos indígenas como fundamentais, ou seja, cláusulas pétreas que não podem ser suprimidas por emendas à Constituição.
Para o ministro, a proteção constitucional aos "direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam" não depende da existência de um marco.
Já Kassio Nunes Marques reafirmou o marco temporal.Ele defendeu que a Constituição de 1988 reconheceu aos indígenas os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, mas essa proteção constitucional depende exatamente de um marco temporal.
Alexandre de Moraes votou contra a tese, mas propôs mudanças em relação à indenização que deve ser paga pela União a proprietários de terrenos em locais ocupados tradicionalmente por indígenas.
Segundo Moraes, se não houver esbulho (usurpação da posse), conflito físico ou controvérsia judicial na data da promulgação da Constituição, a União deve indenizar previamente o proprietário de terra localizada em ocupação tradicional indígena, em dinheiro ou em títulos da dívida agrária.
Além disso, caso a desapropriação dessas pessoas seja contrária ao interesse público e "buscando a paz social", a União "poderá realizar a compensação às comunidades indígenas, concedendo-lhes terras equivalentes às tradicionalmente ocupadas, desde que haja expressa concordância".
André Mendonça fez uma longa retrospectiva histórica sobre os locais ocupados pelos indígenas desde o século 16 e disse que caso o marco temporal seja derrubado "descortina-se a possibilidade de revolvimento de questões potencialmente relacionadas a tempos imemoriáveis".
"Essa hipótese, que por si só já me parece demasiadamente insegura, é ainda mais problemática na questão atual, no campo de uma viragem jurisprudencial", acrescentou.
Para ele, caso o marco temporal não exista, haveria prejuízo à sociedade, porque retiraria "qualquer perspectiva de segurança jurídica" a respeito das demarcações.
Zanin disse que é impossível impor qualquer tipo de marco temporal em desfavor dos povos indígenas. Já Barroso afirmou que extraiu do caso da Raposa Serra do Sol a visão de que não existe um marco temporal fixo e inexorável para as demarcações.
COMO JÁ VOTARAM OS MINISTROS DO STF SOBRE O MARCO TEMPORAL
Placar está 5 a 2CONTRA
Edson Fachin
O relator argumenta que o direito dos povos indígenas às terras é anterior à criação do Estado e que, por isso, não deve ser definido por nenhum marco temporal. Lembrou que a Constituição define os direitos indígenas como fundamentais e diz que os povos têm "direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam".
Alexandre de Moraes, com tese divergente
O ministro foi contra a instituição de um marco temporal, mas abriu a possibilidade da criação de condicionantes para a demarcação de terras -como no caso da Raposa Serra do Sol-, dentre elas, a indenização de quem ficaria sem a área para que o território fosse delegado aos indígenas.
Cristiano Zanin
Indicado por Lula disse que está na hora de aprimorar a interpretação constitucional acerca do tema, "reconhecendo-se de forma explícita o acolhimento da teoria do indigenato e proibindo-se qualquer retrocesso que reduza a proteção constitucional aos povos originários".
Luís Roberto Barroso
Afirmou que extraiu do caso da Raposa Serra do Sol a visão de que não existe um marco temporal fixo e inexorável para as demarcações. Para ele, a ocupação tradicional também pode ser demonstrada pela persistência na reivindicação de permanência na área por mecanismos diversos.
Dias Toffoli
Ministro disse, já no início do seu voto, que irá se manifestar contra o marco.
A FAVOR
Nunes Marques
Indicado por Bolsonaro, ele divergiu do relator e afirmou, em seu voto, que o marco cria segurança jurídica para as demarcações. Ele seguiu o entendimento criado no julgamento da terra Raposa Serra do Sol, que instituiu a tese pela primeira vez no Supremo.
André Mendonça
O ministro defendeu que, caso o marco temporal não exista, haveria prejuízo à sociedade, porque retiraria "qualquer perspectiva de segurança jurídica" a respeito das demarcações. "Descortina-se a possibilidade de revolvimento de questões potencialmente relacionadas a tempos imemoriáveis", declarou.