Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Mestre em Direito Público, professor de Direito Administrativo, escritor, consultor, conferencista e palestrante
O setor público no Brasil gera um valor estimado em contratos com particulares na ordem de R$ 32,41 bilhões. Quase a metade dos contratos firmados vem precedido de licitação.
Os servidores públicos dedicados ao tema de licitações sofrem, pelo menos, dois tipos de pressão: a necessidade de suprir as áreas fins da instituição com produtos de qualidade, com a regularidade necessária para evitar a descontinuidade de ações; de outro lado, a pressão do risco de ações do controle, administrativo e judicial. Risco, aliás, que tem um lado inerente à função pública:gerir recursos que não são próprios e prestar contas. Mas atualmente no Brasil há o risco da reputação, que não deveria ser risco da função pública, se a divulgação fosse da decisão e não da acusação. Aliás, raramente se divulga a decisão que inocenta.
De outro lado, as empresas também trabalham sob pressão quando exercem as suas atividades. Riscos inerentes à própria atividade econômica; pesada e injusta carga tributária, problemas de gestão e experiência que podem comprometer a existência da empresa. Corrupção ativa.
Quando negociam com órgãos públicos têm ainda outros riscos. Embora negado veementemente, o risco do “calote”, da inadimplência, vem sendo coibido pela lei de várias formas: imposição do dever de pagar segundo a rigorosa ordem cronológica de execução e atesto; prazo para atestar as faturas, possibilidade de pagar o custo da mobilização em separado; possibilidade de pagar o custo de amortização em contratos mais longos. Havendo inadimplência, a cobrança, diferentemente do que ocorre com o particular, pode resvalar para as profundezas do regime do precatório e levar à ruína financeira da empresa.
Assim como servidores, as empresas também sofrem pressão para conquistar os negócios. O regime da licitação e da competição, guiados por regras detalhadamente previstas em lei que visam definir a seleção da proposta mais vantajosa. Nem sempre, porém, a proposta mais vantajosa será a vencedora.
Como a licitação é juridicamente qualificada de “procedimento formal” e o agente encarregado de julgar a licitação deve fiel observância à regra posta publicamente para a licitação, devendo curvar-se ao denominado princípio da vinculação ao edital, podem alguns detalhes impedir a seleção da proposta mais vantajosa.
E, se ultrapassada a fase no âmbito da administração pública, podem advir novos entraves. Não é suficiente apresentar a proposta mais vantajosa; não é suficiente julgar a proposta mais vantajosa.
No regime vivenciado na atualidade é necessário que cada lado da licitação, agentes públicos e empresários, tenha consciência que é necessário esclarecer, diligenciar, recorrer quando o direito e os princípios estiverem coerentes com as decisões tomadas.
Um novo encargo que se impõe a todos, decorrente do regime republicano, numa perspectiva que todos se sentem autorizados a questionar os atos da administração pública e atuar como controlador.
É uma linha intermediaria; não é a linha de chegada. Isso porque aos novos custos acrescidos haverá de haver uma evolução para que sejam também responsabilizados os que promovem denúncias e representações formando uma lide temerária.
O adequado equilíbrio dos limites dos direitos e do abuso desses é um ideário constante do regime democrático e republicano.
Na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, houve a preocupação de instituir a defesa do servidor que atua com licitações e contratos: desde que siga o parecer jurídico, mesmo após deixar o cargo, terá direito a defesa da advocacia pública, se assim lhe interessar. A garantia legal se coloca em linha com leis estaduais que já preveem esse direito: Acre (Lei Complementar nº 45/1994), Alagoas (Lei Complementar nº 07/1991), Amazonas (Lei nº 1.639/1983), Goiás (Lei nº 20.491/2019), Mato Grosso (Lei Complementar nº 111/2002), Pará (Lei Complementar nº 41/2002), Pernambuco (Lei Complementar nº 394/2018), Santa Catarina (Lei Complementar nº 317/2005), Rio Grande do Norte (Lei Complementar nº 593/2019) e Rio de Janeiro (Lei nº 6.450/2013), sendo essa última superior em qualidade em relação a outras.
O dispositivo da nova Lei de Licitações tem algumas imperfeições quando decide que não haverá o direito, se houver provas de culpa. A atecnia é grave, pois prova somente dá certeza de validade após assegurados os procedimentos de ampla defesa e contraditório, e por sentença é considerada. A pretensão de segurança jurídica, portanto, não foi erigido à estatura desejada.
Assim, o movimento pelo aperfeiçoamento da lei continua sendo exigido dos intérpretes e dos que são ouvidos pelo legislado.
Ao momento basta que os legislativos dos estados editem normas, a exemplo do que já fez o estado do Rio de Janeiro, respondendo no âmbito da federação “quem defende o servidor?”.